【典型案例】最高法：企业实际控制人不是法定代表人，其以个人名义与出借人签订民间借贷合同，企业不承担责任

裁判要点

最高人民法院认为，贾小平主张萧寒以温泉公司实际控制人的身份签订《协议书》及出具《承诺函》，缺乏证据证明。即使萧寒在签订《协议书》及出具《承诺函》期间系温泉公司实际控制人，其也不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十三条第二款规定的“企业法定代表人”。故贾小平主张温泉公司应与萧寒共同承担案涉7000万元借款本息的还款责任，缺乏事实和法律依据。

二律师提示丨法规依据

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十三条第二款 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

三裁判文书

上诉人(原审原告)：贾小平，香港特别行政区居民，男，1956年4月10日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：刘兆蓉，福建熹平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍琳璐，福建亚嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州温泉大饭店有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路218号。

法定代表人：丁世艳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林庚，国浩律师（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：吴焰，国浩律师（福州）事务所律师。

原审被告：萧寒，香港特别行政区居民，男，1958年9月2日出生，因刑事案件现羁押于内地。

上诉人贾小平因与被上诉人福州温泉大饭店有限公司（简称温泉公司）、原审被告萧寒民间借贷纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并听取当事人意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

贾小平上诉请求：1.撤销福建省高级人民法院（2019）闽民初27号民事判决，改判温泉公司与萧寒共同偿还借款本金7000万元并支付利息（暂计至2019年2月19日止的利息为5938.8万元，之后的利息按照月利率2%的标准自2019年2月20日起计至实际还清借款之日止）；2.一、二审诉讼费、保全费由温泉公司及萧寒承担；3.本案鉴定费用由温泉公司承担。主要事实和理由是：一、案涉《协议书》和三份《承诺函》是真实有效的。温泉公司、萧寒对《协议书》和三份《承诺函》上温泉公司的公章真实性均无异议，故不能仅依据司法鉴定意见即否定《协议书》及三份《承诺函》的内容和效力。（一）案涉鉴定意见仅是倾向性认为《协议书》和标称日期为2014年7月8日、2014年11月8日的两份《承诺函》中温泉公司的印章印文不是标称日期盖印形成，该鉴定意见不具有**性、确定性，不能作为认定案件事实的依据。（二）鉴定意见并未表明《协议书》和三份《承诺函》中温泉公司的印章印文是一次性盖印形成，且鉴定意见未对《协议书》的具体形成时间作出结论。故即使《协议书》的落款时间与标称日期不一致，也不影响《协议书》的真实性。（三）各方当事人对《协议书》和三份《承诺函》上加盖的温泉公司公章及萧寒签字的真实性均无异议。在无充分证据推翻《协议书》和三份《承诺函》真实性的情况下，应当认定《协议书》和三份《承诺函》系萧寒和温泉公司的真实意思表示。二、一审法院在没有其他证据佐证的情况下，采信与温泉公司有利害关系的证人于某的证言，并据此否定《协议书》的内容和效力是错误的。（一）于某系温泉公司的员工，且是萧寒的秘书，与温泉公司有利害关系。（二）于某的证人证言前后陈述矛盾且存在主观臆测，不能作为认定案件事实的依据。（三）于某的证言无其他证据佐证，亦不符合常理，无法证明《协议书》和三份《承诺函》是贾小平用留存的盖有温泉公司公章的空白纸张套打形成。三、2014年6月至2018年3月期间，萧寒是温泉公司的实际控制人，萧寒在相关材料上签字即代表温泉公司的真实意思表示，温泉公司应当承担相应的法律责任。（一）萧寒及福州天水创意投资有限公司（简称天水公司）、建汇国际有限公司（简称建汇公司）均认可萧寒系该两公司的实际控制人。而在2014年6月至2018年3月期间，天水公司和建汇公司系温泉公司100%持股股东。故可认定萧寒在2014年6月至2018年3月期间系温泉公司的实际控制人。（二）2014年6月至2018年3月期间，但凡涉及温泉公司、天水公司的对外合同，均有萧寒的签字确认，此亦证明萧寒在上述期间内系温泉公司的实际控制人。（三）萧寒作为温泉公司的实际控制人，有权代表温泉公司作出签订《协议书》及出具《承诺函》的意思表示。四、本案借款是用于温泉公司的项目运营，温泉公司应当与萧寒共同承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”萧寒系温泉公司的实际控制人，且从案涉《建设工程施工框架协议》的相关约定可以看出，案涉7000万元款项系用于温泉公司的项目运营，证人于某在一审庭审中亦陈述该笔借款是用于温泉公司，故依据上述司法解释规定，温泉公司应对该笔借款本息承担共同还款责任。五、一审判决判令贾小平承担案件受理费88740元、鉴定申请费70000元及保全费5000元是错误的。

温泉公司辩称：一、一审判决结合全案证据，认定案涉《协议书》不是温泉公司的真实意思表示，温泉公司无需对案涉借款承担还款责任，事实清楚，证据确实充分。（一）案涉鉴定意见明确、完整，且鉴定人员已出庭接受质询并就贾小平所提异议作了充分说明。贾小平对鉴定意见虽有异议，但并未提交足以反驳的证据，也未申请重新鉴定。鉴定意见和于某的证人证言相互印证，足以证明贾小平套打《协议书》及三份《承诺函》，伪造温泉公司意思表示的事实。贾小平对鉴定意见和于某证人证言所提异议，均无依据。（二）萧寒在2014年至2015年间不是温泉公司的实际控制人，也未代表温泉公司在《协议书》《承诺函》上签字。贾小平关于萧寒系温泉公司的实际控制人，有权代表温泉公司在《协议书》《承诺函》上签字，温泉公司应承担还款责任的主张，不能成立。1.实际控制人的认定应以当事人对公司行为的实际支配和控制为准，而非仅凭合同或相关函件的约定、表述进行认定。况且，《建设工程施工框架协议》并无温泉公司的意思表示，而《关于福州温泉大饭店有限公司的股权转让协议》形成在《协议书》之后，无法作为《协议书》签订时萧寒与温泉公司存在控制关系的认定依据。2.从温泉公司代表权和管理决策、公章管控等角度，《协议书》签订时即2015年7月左右，中融国际信托有限公司（简称中融公司）委派的人员江平是温泉公司的法定代表人，萧寒不是温泉公司的股东，其在董事会中也不占任何席位，且温泉公司的公章也是由中融公司与贾小平共管，萧寒无法控制温泉公司。故萧寒签订《协议书》的行为仅是其个人行为，不能代表温泉公司，这从萧寒的签名落于其本人名称处也可充分体现。二、《关于债权转让及处理事宜的协议书》足以证明温泉公司未拖欠贾小平案涉借款。一审判决认定该协议的签订时间是在2015年11月13日之后，符合事实。（一）根据李秋实律师与中融公司池丹鸿的往来邮件，《关于债权转让及处理事宜的协议书》的文本直到2015年11月13日才定稿，该定稿文本与各方最终签订的协议文本内容一致，足以证明该协议签订于2015年11月13日之后的事实。一审庭审中，李秋实律师的陈述和于某的证人证言等证据也可证实前述事实。贾小平主张其在收到33800万元之前即2015年5月28日前，已签署该协议书的签署页，但不清楚该协议的内容，无任何证据可以证明，且该主张与贾小平出具的收条中关于其在2015年8月24日才收足33800万元的记载内容以及《关于债权转让及处理事宜的协议书》中关于在该协议签订前贾小平已经收到33800万元的记载内容相悖。贾小平提交的《建设工程施工框架协议》《协议书》和温泉公司提交的《债权确认协议》《关于债权转让及处理事宜的协议书》中均未见贾小平有落手印骑缝的习惯，贾小平主张其有此习惯并以《关于债权转让及处理事宜的协议书》中未有手印骑缝为由否认其知晓该协议的内容，与事实相悖。（二）《关于债权转让及处理事宜的协议书》是对温泉公司与贾小平间债务情况的清理和确认。根据该协议第三条约定，温泉公司只曾拖欠贾小平编号为2013业务字第014-01号《债权转让合同》项下的债务，且温泉公司已向贾小平清偿该项债务，除该项债务外，温泉公司不欠贾小平任何其他债务。该约定足以证明温泉公司与贾小平之间不存在案涉7000万元的债权债务关系，由此也可印证案涉《协议书》并非温泉公司真实意思表示。三、贾小平主张温泉公司是案涉7000万元款项的实际使用人，没有依据。案涉《建设工程施工框架协议》中并未约定7000万元诚意金的具体用途，更未约定该7000万元款项由温泉公司实际使用。贾小平据此主张天水公司、建汇公司、萧寒收取该7000万元诚意金的行为系得到温泉公司的授权委托，且该款项被温泉公司实际用于职工安置等各项开支，不能成立。2020年11月9日，在一审法院向贾小平调查询问时，贾小平也明确表示其不清楚7000万元诚意金到天水公司账上后如何使用以及由谁使用。现贾小平在无事实依据的情况下，又主张温泉公司是该7000万元诚意金的实际使用人，自相矛盾。

萧寒对贾小平的上诉请求及理由未提出意见。

贾小平向一审法院起诉请求：1.判令萧寒、温泉公司共同偿还贾小平借款本金7000万元并支付利息（暂计至2019年2月19日止的利息为5938.8万元，之后的利息按照月利率2%的标准自2019年2月20日起计至实际还清借款之日止）；以上合计12938.8万元。2.本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费、公告费等）均由萧寒、温泉公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月18日，甲方福建联美建设集团有限公司（简称联美公司）与乙方天水公司、建汇公司，丙方福州闽联贸易有限公司（简称闽联公司）、萧寒、贾小平、林力签订《建设工程施工框架协议》，约定：乙方天水公司、建汇公司保证温泉公司将授权其代表温泉公司，全权处理与温泉大饭店重建有关的一切事宜及签订相关协议，并于2014年5月5日前出具温泉公司的授权委托书；乙方保证温泉公司将对温泉大饭店进行重建，并将此项目整体发包于甲方联美公司，由甲方负责承建；甲方联美公司应共向乙方天水公司、建汇公司支付诚意金7000万元；甲方将诚意金汇入乙方指定的天水公司账户；自签订该协议起9个月内，乙方返还甲方诚意金7000万元，并自甲方支付诚意金之日起按每月1.5%的标准向甲方支付资金占用费，资金占用费按月支付，每月10日前汇至甲方指定账户；丙方之一的萧寒为建汇公司与天水公司的实际控制人；丙方自愿为该协议的履行提供连带责任保证等内容。

2015年7月22日，贾小平向福建宏亨建设工程集团有限公司（简称宏亨公司）转账汇款2000万元。2015年8月10日、8月26日、9月29日、9月30日，贾小平分别向联美公司转账汇款1500万元、500万元、1000万元、1800万元。2015年9月29日，潘氏（福州）房地产有限公司（简称潘氏公司）向联美公司转账汇款200万元。以上转账用途均为：代付归还联美集团建设温泉项目诚意金、代退诚意金等。

2015年9月30日，联美公司、宏亨公司向贾小平、天水公司、建汇公司出具收款确认函。2015年10月15日，联美公司、宏亨公司再次向天水公司、建汇公司出具收款确认函。两份收款确认函确认了以上归还诚意金本金7000万元的事实。

2017年4月19日，萧寒在《催收确认函》上签字，确认从2015年7月22日至2015年9月30日分批向贾小平借款共计7000万元，该款项已代付归还联美公司在福州温泉大饭店重建项目中的诚意金。借款时间及金额列表如下：1.2015年7月22日代付归还温泉项目诚意金（宏亨）2000万元；2.2015年8月10日代付归还温泉项目诚意金（联美）1500万元；3.2015年8月26日代付归还温泉项目诚意金（联美）500万元；4.2015年9月29日代付归还温泉项目诚意金（联美）1200万元；5.2015年9月30日代付归还温泉项目诚意金（联美）1800万元；合计7000万元。上述借款按约定月息为2%（单利），借款期限三个月，若涉及罚息的，则罚息部分由双方另行约定处理。表格中备注：“见附件9：2014.10.9协议书约定。”

贾小平向一审法院提交甲方贾小平、乙方萧寒、天水公司、建汇公司，丙方温泉公司签订的落款日期为2014年10月9日的《协议书》。该《协议书》约定：在乙方和丙方确实无法履行框架协议，致使联美公司追究担保方的责任，并可能给各方造成严重后果的情况下，经乙方和丙方请求，甲方在不得已的情况下可以代为返还诚意金；甲方代为返还的诚意金即作为乙方和丙方向甲方借款，乙方和丙方应按月息2%向甲方支付利息，每笔借款期限不得超过3个月；如乙方和丙方不能按期偿还甲方代付款项的本金和利息，乙方和丙方应按逾期还款金额的每日万分之五支付罚金给甲方；乙方是天水公司、建汇公司、温泉公司的实际控制人并已获该三家公司的授权，可代表该三家公司做出决定及签署协议。甲方并非丙方和天水公司及建汇公司的股东，仅是受乙方和天水公司委派挂名担任丙方董事及法人代表，不参与丙方工作，不承担丙方任何责任，并且是本协议书的当事人不能代表丙方，只代表甲方自身签署本协议书等内容。该《协议书》落款处有萧寒签名、指印及温泉公司印章。

贾小平另向一审法院提交三份有萧寒签名、指印并盖有温泉公司印章的《承诺函》。**份《承诺函》的落款时间为2014年6月11日，出具给贾小平、林善德、闽联公司、潘氏公司，主要内容为：贾小平和林善德在担任温泉公司董事及董事长期间代表温泉公司签订的文件（包括涉及贾小平和林善德在温泉公司权益的文件）均是经过萧寒同意或按其要求签署的，一切责任由萧寒和温泉公司承担；因融资和重组需要免去贾小平和林善德董事职务，并需要闽联公司及潘氏公司放弃所持的温泉公司债权，如因此使贾小平等在温泉公司的权益受到损害，温泉公司及实际控制人萧寒愿承担一切经济及法律责任等。第二份《承诺函》落款时间为2014年7月8日，出具给贾小平，主要内容为：萧寒和天水公司于2014年4月12日给贾小平出具了涉及温泉公司重建工程整体发包给联美公司的《建设工程施工框架协议》的履约及担保责任的《承诺书》。目前天水公司持有温泉公司66.66%股权，建汇公司持有温泉公司33.33%股权，萧寒是上述两家股东及温泉公司的实际控制人。鉴于该框架协议是为温泉大饭店重建工程签订的，并且根据该框架协议收取的7000万元诚意金全部用于温泉公司的项目运营，贾小平作为非股东为该框架协议提供了担保，因此温泉公司愿为萧寒和天水公司2014年4月12日对贾小平的《承诺书》提供担保并承担连带责任。第三份《承诺函》的落款时间为2014年11月8日，出具给联美公司，函件主要内容为：联美公司根据《建设工程施工框架协议》提供的7000万元诚意金已全部用于温泉公司重建项目的运营。目前天水公司持有温泉公司66.66%股权，建汇公司持有温泉公司33.33%股权，萧寒是上述两家股东及温泉公司的实际控制人，温泉公司愿为《建设工程施工框架协议》的履行提供担保并承担连带责任。

一审中，温泉公司申请证人于某出庭作证。于某出庭陈述：其是萧寒的秘书，在2014年曾受萧寒的委托作为温泉公司的董事。关于7000万元款项，2014年为了温泉大饭店的收购，以天水公司的名义向联美公司借款，到2014年6月份完成整体收购，2015年联美公司开始催款，萧寒没有钱，所以萧寒向贾小平借款，还款的条件是联美公司取消贾小平与闽联公司的担保，2015年7月底贾小平提出让萧寒做一份合同，萧寒就让其一起去了。协议是已经拟好的，到了贾小平公司，贾小平的秘书吴莉莉直接打印。当时天水公司的印章、空白纸是其带过去的，但贾小平用的是已经有温泉公司公章的空白纸，这些有温泉公司公章的空白纸应该是贾小平移交公章前预留的。在共管之前，天水公司的公章由其保管，温泉公司的公章由贾小平保管。协议的大概内容其知道，但其只是跟萧寒一起过去，没有特别去看。三份《承诺函》与《协议书》是2015年7月底在贾小平的办公室打印的，是用同一台打印机，同一种纸同时打印出来的。天水公司和建汇公司2015年之前的实际控制人是萧寒，2015年5月份移交之后萧寒失去了对两家公司的控制。虽然工商登记没有变，但印章等都已经移交了。之前天水公司的股东是其和李杰，后来股东变更为中融公司旗下一家公司和江平。天水公司是2018年温泉公司到兴业银行手上后才转回来，其又成为股东。签订协议时，萧寒不同意把温泉公司作为借款人，其签字是因为要向贾小平借款，是贾小平要求签的。2015年下半年，中融公司的池丹鸿说要补充签一份协议，其带着池丹鸿找贾小平签的《关于债权转让及处理事宜的协议书》，内容其没有仔细看，但其知道是为了确定没有其他债权债务。当时7000万元已经归还。该《关于债权转让及处理事宜的协议书》是不同时间分别签的，贾小平签字的时候其他人还没有签，《关于债权转让及处理事宜的协议书》是中融公司拟的。

一审中，温泉公司申请就《协议书》和三份《承诺函》中温泉公司印章印文的形成时间及该四份文本材料是否由同台打印机在同时间段打印进行鉴定。一审法院委托福建弘正司法鉴定所进行鉴定。福建弘正司法鉴定所出具的鉴定意见载明：1.标称日期“2014年6月11日”“2014年7月8日”“2014年11月8日”的三份《承诺函》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文是一次性盖印形成。2.标称日期“2014年6月11日”的《承诺函》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文不是标称日期盖印形成。3.倾向认为标称日期“2014年7月8日”的《承诺函》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文不是标称日期盖印形成。4.倾向认为标称日期“2014年11月8日”的《承诺函》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文不是标称日期盖印形成。5.倾向认为标称日期“2014年10月9日”的《协议书》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文不是标称日期盖印形成。6.三份《承诺函》与《协议书》中的打印字迹是同台打印机具在相近时间内打印形成。

温泉公司向一审法院提交2015年5月22日甲方闽联公司与乙方贾小平、丙方潘氏公司、丁方温泉公司、戊方天水公司、己方萧寒签订的《债权确认协议》，约定：截至2015年4月30日，各方确认标的债权一项下的本金及利息合计为人民币415613095.69元，甲方及乙方同意丁方或己方以3.271亿元清偿前述本金及利息；前述3.271亿元应由丁方或己方指定的第三方支付至甲方及乙方指定的贾小平账户；丁方或己方依照本协议第三条支付完毕3.271亿元之后，则甲方或乙方同意丁方、戊方在标的债权一、标的债权二、标的债权三项下的全部债务已经完全清偿（包括本金及利息），己方的相关担保义务亦随之解除；各方确认甲方与丁方或戊方或己方已存在的全部债权债务关系均予以消灭，乙方与丁方或戊方或己方已存在的全部债权债务关系亦均予以消灭；丁方或己方依照本协议第三条第（一）项支付完毕1亿元之后，则乙方可根据戊方需要随时辞去所担任的丁方法定代表人、董事长的职务；在丁方或己方支付完毕3.27亿元以及免除乙方对丁方有关担保及法律责任之前，乙方保留丁方董事的职务等内容。

2015年5月26日、5月28日，贾小平向林爱虹、于某及温泉公司出具收条，确认：贾小平已于2015年5月26日、5月28日分别收到林爱虹代温泉公司还款2500万元，于2015年5月28日收到于某代温泉公司还款5000万元。2015年8月24日，贾小平向温泉公司出具收条，确认：鉴于上述2015年5月22日债权确认协议，其于2015年7月10日至2015年8月24日代闽联公司收到温泉公司归还欠款2.38亿元。

温泉公司另向一审法院提交甲方内蒙古蒙泰星然投资有限公司（简称蒙泰星然公司）与乙方天水公司、丙方萧寒、丁方温泉公司、戊方贾小平签订的《关于债权转让及处理事宜的协议书》。该协议书约定：“鉴于：1.甲方、乙方、丙方、丁方与潘氏（福州）房地产有限公司于2015年（）月（）日签署了《关于建汇国际有限公司股权转让及福州温泉大饭店债权转让的协议书》。2.截止本协议签署之日止，丁方及乙方、丙方及关联方已向戊方支付了33800万元。各方经友好协商达成如下协议：一、甲方同意将其持有的对温泉公司的全部债权[《债权转让合同》（合同编号：2013业务字第014－01号）项下债务]及担保权利全部转让至戊方名下。债权转让完成后，甲方对丁方就《债权转让合同》（合同编号：2013业务字第014－01号）不享有任何债权。二、债权及担保权利转让后，丁方及乙方、丙方及关联方向戊方已支付的费用（“鉴于”条款第2条所述人民币33800万元）直接视为丁方已向戊方清偿了本协议**条所述的全部债务本金、利息、违约金等全部款项。三、丁方无须就本协议**条所述债务向戊方再支付任何费用，本协议**条项下的债权债务已经履行完毕，戊方的全部权利均已经实现，戊方不得就该债权向丁方或甲方、乙方、丙方主张任何权利。除本协议**条所述的该债权外，甲方、乙方及丁方不欠戊方任何其他债务。……”

2015年5月22日，吴秀禧在中融公司资产管理二部监管物品共管确认单上签字，监管物品包括：温泉公司公章、法人章、财务预留印鉴、合同专用章，销售合同专用章、发票专用章、其他印章（如有）、营业执照正、副本、组织机构代码证正本等。

根据贾小平提交的《出入境记录查询结果》，贾小平于2015年7月6日出境，2015年8月4日入境，2015年8月6日出境，8月7日入境，8月17日出境。

2014年5月15日，温泉公司投资人（股权）由福建海外旅游实业总公司、福州国有资产投资控股有限公司、建汇公司变更为福建海外旅游实业总公司、建汇公司、天水公司；董事由纪玮菁、陈少华、陈亮、林善德、戴伟、于某、萧寒、李茂水、杨琳变更为于某、杨琳、萧寒、陈亮、纪玮菁、林善德、贾小平、吴秀禧、贾石平。2014年6月23日，温泉公司投资人（股权）变更为建汇公司（出资比例33.33%）、天水公司（出资比例66.67%），董事长贾小平，副董事长林善德，董事陈亮、纪玮菁、萧寒，监事吴秀禧，法定代表人由林善德变更为贾小平。2015年5月26日，温泉公司法定代表人由贾小平变更为江平，董事变更为林善德、江平、王保志、肖静、贾小平。2015年12月7日，温泉公司监事由吴秀禧变更为黄亚鹏，董事变更为贾小平、韩伊琳、宋兵、张丽君、陈舒，法定代表人由江平变更为宋兵。2017年12月29日，温泉公司董事变更为宋兵、陈舒、张丽君、韩伊琳、孙文强。2018年1月22日，温泉公司投资人（股权）由建汇公司、天水公司变更为天水公司，企业类型由有限责任公司（台港澳与境内合作）变更为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。2018年3月29日，温泉公司企业类型变更为其他有限责任公司，法定代表人变更为丁世艳，董事变更为丁世艳、方志坚、陈舒，投资人（股权）变更为福州兴银投资合伙企业（有限合伙）、宁波梅山保税港区华福兴晟投资合伙企业（有限合伙）。

一审庭审中，贾小平陈述：2014年之前温泉公司是其控制的，2013年时其将股权转让给萧寒，但萧寒未能支付股权转让款，所以其要求挂名法定代表人以保障自己的权益，后来萧寒说要融资来还款，所以就变更给萧寒了。吴秀禧是其公司的财务，吴秀禧在温泉公司担任职务是受到其的委派，也是为了保障其股权转让款的安全，起到一个监督的作用。

一审法院认为：（一）关于案涉《协议书》是否为温泉公司的真实意思表示，温泉公司应否对案涉借款承担还款责任。首先，贾小平提交的《协议书》落款处盖有温泉公司印章，落款时间为2014年10月9日，温泉公司与萧寒对温泉公司印章的真实性没有异议，但均抗辩认为《协议书》系贾小平利用其在担任温泉公司法定代表人期间留存的盖有温泉公司印章的空白纸于2015年7月底套打形成，温泉公司并申请了鉴定。根据福建弘正司法鉴定所出具的司法鉴定意见，《协议书》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文倾向认为不是2014年10月9日盖印形成。虽然鉴定机构没有对印章印文的具体形成时间予以明确，但鉴定意见认为标称日期分别为2014年6月11日、2014年7月8日、2014年11月8日的《承诺函》中的“福州温泉大饭店有限公司”字样印章印文是一次性盖印形成，且三份《承诺函》与标称日期为2014年10月9日的《协议书》中的打印字迹是同台打印机具在相近时间内打印形成，结合萧寒秘书于某庭审证言，温泉公司对《协议书》提出的质疑存在合理性。其次，根据温泉公司的工商登记情况，2014年6月23日至2015年5月25日，贾小平是温泉公司的董事长、法定代表人，监事为吴秀禧，萧寒是公司董事之一。2015年5月22日，吴秀禧与中融公司的池丹鸿签订监管物品共管确认单，对温泉公司公章等开始共管。贾小平确认吴秀禧是贾小平公司财务，受贾小平委派，担任温泉公司职务，共管手续由吴秀禧负责与中融公司人员办理。据此可以印证，证人于某关于温泉公司印章共管前由贾小平控制的陈述属实。本案双方当事人对《协议书》上温泉公司印文的形成时间提出不同主张，而鉴定机构的鉴定意见亦未对该时间予以明确。温泉公司印章在被共管后，按常理不可能未经共管人同意予以加盖，而共管前，印章为贾小平所持有，则贾小平不能认定为善意第三人，其加盖公章的行为不能认定为温泉公司的真实意思表示。第三，根据双方当事人的主张，《协议书》的签署时间是在2014年10月9日或2015年7月底。贾小平提出在此期间萧寒是温泉公司的实际控制人。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项的规定，实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”按照温泉公司的工商登记资料，2014年6月23日至2015年5月25日，贾小平是温泉公司的董事长、法定代表人，监事为贾小平公司财务吴秀禧，萧寒仅是温泉公司的董事之一。温泉公司于2015年5月22日将包括公章在内的基本印章进行共管，此后的2015年5月26日至2015年12月6日，贾小平仍为温泉公司董事，但萧寒则不再为公司董事。贾小平庭审时确认：“2014年之前温泉公司是贾小平控制的，在2013年时贾小平将股权转让给萧寒，但萧寒未支付股权转让款，所以贾小平要求挂法定代表人保障自己的权益，后来萧寒说要融资来还款，所以就变更给萧寒了。”吴秀禧在温泉公司担任职务“是受到贾小平委派，也是为了保障贾小平的股权转让款的安全，作为一个监督的作用。”根据贾小平庭审时的陈述，贾小平对萧寒享有债权，并因此成为温泉公司的法定代表人，以保障自己的权益，在贾小平未能提交确切证据的情况下，仅以相关协议不足以证明萧寒在上述期间是温泉公司的实际控制人。贾小平主张相关文件无萧寒签字，而不能加盖温泉公司印章缺乏依据，不能成立。第四，贾小平与萧寒和温泉公司以及蒙泰星然公司签订《关于债权转让及处理事宜的协议书》落款处未备注签署时间，但该协议书在鉴于部分明确：截至本协议签署之日止，温泉公司、天水公司、萧寒及关联方已向贾小平支付了33800万元。根据温泉公司提交的由贾小平出具的收条，33800万元款项的收取时间在2015年5月26日至2015年8月24日，贾小平虽对收款时间提出异议，但未提交相反证据予以反驳，结合温泉公司提交的2015年10月30日、11月13日其委托李秋实律师与中融公司的池丹鸿沟通《关于债权转让及处理事宜的协议书》的邮件来往证据可以认定，该份协议的签订时间在2015年11月13日之后。《关于债权转让及处理事宜的协议书》约定，除协议**条所述的债权外，蒙泰星然公司、天水公司、温泉公司不欠贾小平任何其他债务。根据贾小平的主张及所提交的转账凭证，案涉《协议书》签订于2014年10月9日，其代偿7000万元诚意金的时间在2015年7月22日至9月30日，均发生在《关于债权转让及处理事宜的协议书》签订之前，贾小平却在《关于债权转让及处理事宜的协议书》中确认温泉公司不欠贾小平其他债务，显然与其在本案中的起诉主张相矛盾。综上分析，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，贾小平主张案涉《协议书》系温泉公司的真实意思表示，温泉公司应依据《协议书》约定对诉争借款承担还款责任，依据不足，不能成立。

（二）关于本案是否涉嫌犯罪需移送公安机关的问题。虽然本案《协议书》经一审法院委托鉴定机构鉴定，倾向性认为《协议书》中温泉公司的印章印文不是标称日期盖印形成，但从本案审理情况看，尚不足以认定本案当事人涉嫌犯罪，需移送公安机关侦查，故温泉公司的该项主张，不予采信。

综上，贾小平起诉主张萧寒对案涉7000万元借款本金及利息承担还款责任，并提供了相应证据予以证明，萧寒对该债务予以确认，其应根据在《催收确认函》上的承诺承担还本付息责任。贾小平关于温泉公司应承担还款责任的主张，依据不足，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、萧寒应于判决生效之日起十日内偿还贾小平借款本金人民币7000万元并支付利息（按照月利率2%计至款项还清之日止，其中：借款2000万元利息自2015年7月22日起算；借款1500万元利息自2015年8月10日起算；借款500万元利息自2015年8月26日起算；借款1200万元利息自2015年9月29日起算；借款1800万元利息自2015年9月30日起算）。二、驳回贾小平其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费688740元，由贾小平负担88740元，萧寒负担600000元。财产保全费5000元，由贾小平负担。鉴定申请费70000元，由贾小平负担。

二审中，贾小平向本院新提交以下两份证据材料：证据1.《关于福州温泉大饭店有限公司的股权转让协议》。证明目的为：2018年3月7日，天水公司、萧寒、温泉公司均确认萧寒为温泉公司的实际控制人。证据2.2014年5月5日温泉公司出具的授权委托书。证明目的为：联美公司是在收到温泉公司出具的授权委托书后才交纳的案涉7000万元保证金，该笔保证金的实际收款人、使用人是温泉公司。

温泉公司质证意见为：一、对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。萧寒与天水公司、温泉公司等人于2018年3月7日签订该协议，约定萧寒为温泉公司的实际控制人，仅能证明萧寒在当时对温泉公司存在控制关系，不能证明萧寒在2015年7月前后签订案涉《协议书》时也系温泉公司的实际控制人。二、对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。温泉公司未查到该授权委托书的用印记录，不知晓出具情况，且其中仅载明温泉公司授权天水公司和建汇公司负责温泉公司重建事项，并未提及有关7000万元诚意金的内容，故该证据无法达到贾小平的证明目的。

萧寒对上述证据材料未发表质证意见。

鉴于温泉公司对贾小平新提交的证据1的真实性无异议，对贾小平新提交的证据2的真实性虽有异议但未能提交证据证明，本院对该两份证据的真实性予以确认，对其证明目的结合案件事实和其他证据予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明：2015年10月30日8时14分，邮箱账号为×××＠ｙｏｕｆａ365.ｃｏｍ的发件人发送给李秋实律师、“中融江总”并抄送中融公司池丹鸿等人的电子邮件标题为：“2015.10.30-关于债权转让及处理事宜的协议书-中融修订”，邮件正文内容为：“李律师：根据昨晚的沟通，就附件两个文件，我们做了少量修改。请查收。祝好！”。2015年11月13日9时12分，前述发件人发送给“中融江总”、中融公司池丹鸿并抄送李秋实律师等人的电子邮件正文内容为：“江总、小池：附件是温泉大饭店项目中建汇国际股权及温泉大饭店对蒙泰星然的债务的确认协议，我们删除了闵联公司。请按此文本的清洁版进行签署。签署时注意核对文本所涉及的各项具体金额。顺祝商祺！”

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：温泉公司应否对案涉7000万元借款本息承担还款责任。

一、关于贾小平依据《协议书》和三份《承诺函》要求温泉公司对案涉借款本息承担还款责任的主张应否支持的问题。甲方蒙泰星然公司与乙方天水公司、丙方萧寒、丁方温泉公司、戊方贾小平签订的《关于债权转让及处理事宜的协议书》第三条约定：“除本协议**条所述的该债权外，甲方、乙方及丁方不欠戊方任何其他债务。”虽然该协议的各方当事人均未签署落款日期，但该协议书载明：“截止本协议签署之日止，丁方及乙方、丙方及关联方已向戊方支付了33800万元。”而根据贾小平于2015年5月26日至2015年8月24日期间出具的收条记载，贾小平收足上述33800万元款项的时间应系2015年8月24日。再根据邮箱账号为×××＠ｙｏｕｆａ365.ｃｏｍ的发件人发送给李秋实律师、“中融江总”、中融公司池丹鸿等人的电子邮件，可以认定《关于债权转让及处理事宜的协议书》的签订时间应在2015年11月13日之后。贾小平在一审中主张《协议书》签订于2014年10月9日，三份《承诺函》的形成时间分别为2014年6月11日、2014年7月8日及2014年11月8日。而根据贾小平提交的相关转账凭证，贾小平代偿7000万元诚意金的时间是在2015年7月22日至9月30日。因此，《协议书》和三份《承诺函》的形成时间及案涉7000万元诚意金的代偿事实均发生在《关于债权转让及处理事宜的协议书》签订之前。故依据《关于债权转让及处理事宜的协议书》第三条的约定，该协议书签订时温泉公司已不欠贾小平任何其他债务，贾小平要求温泉公司承担案涉7000万元借款本息的还款责任的上诉请求，不应支持。贾小平主张《关于债权转让及处理事宜的协议书》签订于案涉7000万元债务产生之前，《关于债权转让及处理事宜的协议书》的上述约定与案涉7000万元债务无关。假设贾小平的该项主张成立，则其作为成熟的商事主体，在《关于债权转让及处理事宜的协议书》第三条的上述约定已对温泉公司与贾小平之间的债务情况作出清理和确认，且《关于债权转让及处理事宜的协议书》没有签署落款日期的情况下，却没有与相关当事方对7000万元债务与前述第三条约定之间的关联性作出特别约定或说明，显然不符合常理。故贾小平提出的《关于债权转让及处理事宜的协议书》签订于案涉7000万元债务产生之前的主张，不能成立。

二、关于贾小平依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十三条第二款规定要求温泉公司对案涉借款本息承担共同还款责任的主张应否支持的问题。贾小平主张，萧寒系温泉公司的实际控制人，有权代表温泉公司签订《协议书》及出具《承诺函》，且案涉借款系用于温泉公司的项目运营，依照上述司法解释第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，温泉公司应与萧寒共同承担该7000万元借款本息的还款责任。对此，分析如下：首先，贾小平主张萧寒以温泉公司实际控制人的身份签订《协议书》及出具《承诺函》，缺乏证据证明。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据一审查明的事实，2014年6月23日至2015年5月25日，贾小平是温泉公司的董事长、法定代表人，萧寒在此期间仅是温泉公司董事之一，且温泉公司于2015年5月22日将包括公章在内的基本印章与相关方进行共管，此后的2015年5月26日至2015年12月6日，贾小平为温泉公司董事，萧寒则不再担任温泉公司董事。另外，根据贾小平一审时的陈述，贾小平对萧寒享有债权，并因此成为温泉公司的法定代表人，以保障自己的权益。由此可见，贾小平关于萧寒以温泉公司实际控制人身份签订《协议书》及出具《承诺函》的主张与一审查明的事实相矛盾。此外，贾小平也未能提供其他证据证实萧寒在上述期间是符合上述法律规定的温泉公司实际控制人，故本院对其该项主张不予支持。其次，即使萧寒在签订《协议书》及出具《承诺函》期间系温泉公司实际控制人，其也不属于前述司法解释第二十三条第二款规定的“企业法定代表人”。第三，贾小平主张案涉7000万元借款被实际用于温泉公司的项目运营，其也未能提供证据证明。综上，贾小平依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十三条第二款规定主张温泉公司应与萧寒共同承担案涉7000万元借款本息的还款责任，缺乏事实和法律依据。

关于一审诉讼费、保全费及鉴定费的负担是否合理的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院依据该规定，结合本案事实及各方当事人的胜、败诉情况，判令贾小平负担一审案件受理费88740元、财产保全费5000元及鉴定申请费70000元，并无不当。

综上所述，贾小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》**百七十条**款**项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费688740元，由贾小平负担。

本判决为终审判决。